汇业评论 | 反垄断与金融合规系列一：美国运通卡禁止转介条款及竞争效果分析
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
正如每个职场小白在成为大Boss之前都需要经历一个升级打怪的过程，美国运通公司成为业界大咖的道路也是如此。美国运通公司作为信用卡相关市场的新进入者不仅要想出高明的收费策略与市场巨头竞争，还要设计出禁止转介条款防止商户钻漏洞，最后还必须打赢一场可能决定其命运的反托拉斯（反垄断）诉讼。
2018年6月25日，美国最高法院就俄亥俄州诉美国运通公司案（Ohio et al v. American Express Co. et al，以下简称“美国运通卡案”）作出判决，认定美国运通公司与商户签署的信用卡服务协议中约定禁止转介条款不违反谢尔曼反托拉斯法。该案是继2007年丽晶案（Leegin v. PSKS）之后，在纵向限制领域适用合理原则进行竞争效果分析的又一重要判例。
案情简介
美国信用卡相关市场主要存在四家发卡公司：Visa（维萨）、MasterCard （万事达）、American Express (美国运通)和 Discover（发现）。维萨卡和万事达卡最早开始与银行合作并被几乎所有银行接受，因此绝大多数持卡人持有维萨卡或万事达卡，在本案发生时美国有4亿3千万维萨卡和万事达卡被持卡人使用。美国运通卡和发现卡是后进入者，在本案发生时仅有5千3百万张美国运通卡被持卡人使用。
为了与维萨卡和万事达卡进行竞争，美国运通卡选择了与前两者不同的收费策略：维萨卡和万事达卡向商户收取手续费的同时，向持卡人收取支付款项的利息；而美国运通卡则不向持卡人收取利息（相反还对持卡人的消费予以奖励），仅向商户收取手续费。另一方面，美国运通卡通过鼓励持卡人更多的消费，使得美国运通持卡人相对于接受信用卡消费的商户而言更有价值（带来更多销售收入）。为了弥补给予持卡人消费的奖励，美国运通卡向商户收取的手续费高于其他信用卡公司的手续费标准。
应该说美国运通卡的收费策略是成功的，尽管从信用卡发行数量来看美国运通卡绝对处于劣势，但从信用卡带来的交易金额来看，美国运通卡带来的交易金额并不低。在本案发生时，而若以交易金额来计算，四家公司分别占据45%、26.4%、23.3%和5.3%的份额。
然而，美国运通卡的收费策略一直面临一个漏洞：尽管美国运通卡可以为商户提供更有价值的持卡人客户并带来更高额的消费，但对于商户而言持卡人使用美国运通卡会产生更高的手续费，所以在实践中商户可以在持卡人确定购物并结算时，推荐持卡人选择其他信用卡进行消费，这种做法就是所谓的转介行为（steering practice）。为了预防这种转介行为，美国运通卡在与商户签订的信用卡服务协议中，明确约定商户在接受持卡人使用美国运通卡进行结账消费时，不得推荐持卡人改为使用其他信用卡进行结算。
正是针对美国运通公司的这一禁止转介条款（anti-steering provisions），在2010年美国司法部和俄亥俄州等原告向法院提起诉讼，诉称该禁止转介条款构成了对商户的纵向限制，并阻碍了其他信用卡公司对于商户可展开的竞争，因此违反谢尔曼法第一条。一审法院支持了原告的诉请，判决美国运通公司构成违法，而二审法院则进行了改判，认定一审法院未结合信用卡交易的双边市场效应分析该项纵向限制的竞争效果。原告遂向美国最高法院申请调卷审理。如前文所述，美国最高法院经审理后，最终判决该纵向限制并不违反谢尔曼法。
竞争效果分析
向来在庭审过程中保持沉默的托马斯大法官，代表多数法官撰写了法庭判决。托马斯大法官在判决书中指出，尽管谢尔曼法禁止一切限制竞争的合同、协议和联合行为，但先例判决早已明确唯有不合理的限制才会违法。而对一项限制行为是否合理，通常采用两种分析判断方法：本身违法和合理原则分析。对于极少数限制竞争行为，例如横向竞争者之间的限制竞争行为，因“总是或几乎总是导致竞争受到限制或减少产出”，可以适用本身违法原则分析。除前述限制行为之外的其他限制行为，应采用合理原则分析。而本案涉及的行为属于纵向非价格限制，双方对于禁止转介条款适用合理原则加以分析均没有异议。
托马斯大法官进一步指出,原被告双方均认可合理原则分析方法事实上是一套涉及举证责任转换的三步骤分析方法：首先作为步骤一，原告应负举证责任，举出初步证据证明被告的行为具有反竞争效果；如果原告完成了初步证据的举证，作为步骤二，被告应负责举证证明该行为具有有利竞争的效果；如果被告举证证明了有利竞争效果，举证责任再次转换到原告身上，原告应证明被告可以采用其他不会损害竞争的方法达到有利竞争的效果。托马斯大法官特别引用了Kalinowski以及Areeda & Hovenkamp等美国反垄断学术权威的著作，论证合理原则分析的三个步骤和举证责任转换是学界通说。
托马斯大法官继续指出，本案的争议焦点在于原告方是否满足了步骤一的举证责任，即举出初步证据证明被告的禁止转介条款具有反竞争效果。而证明是否具有反竞争效果既可以通过直接的证据证明，例如“商品在相关市场上产量减少、价格上涨或质量下降”（Kalinowski）；也可以通过间接的证据证明，例如“被告具有市场力的证据以及被诉限制行为损害竞争的证据” （Kalinowski）。为此，在本案中原告首先要界定相关市场，而一旦相关市场被界定后，则可以看出原告并未满足其在步骤一的举证要求。
信用卡交易网络相关市场具有双边的平台效应，平台一边的价格（例如对商户的手续费价格）不仅仅受一边（例如商户）的需求弹性影响，也会受另一边（例如持卡人）的需求弹性影响。在本案中原告将美国运通卡对商户手续费价格微弱上涨作为损害竞争的直接证据，而没有证据证明对消费者或持卡人的价格上涨、也没有证明该禁止转介条款导致信用卡交易的成本上升。根据先例判决，“通过市场力上涨价格通常表现为限制产出而增加垄断者的利润率”，而本案中美国运通卡的产出（交易额）并未减少，相反2008年-2013美国运通卡的交易额增加了30%，而对商户的手续费价格仅仅上升了0.09%。也就是说，美国运通卡能够向高于成本的价格，更多地是反映了双边市场需求的弹性变化（需求增加导致价格上涨），而不是反映了美国运通卡滥用了市场支配力进行反竞争定价。
判例影响
在美国、欧盟、日本等大多数国家，对于纵向限制条款是否构成违法，均采用合理原则进行分析。而对于纵向价格限制，美国自2007年丽晶案之后也采用合理原则分析。本案是丽晶案之后，美国最高法院在纵向限制领域做出的又一重要判例，再次重申了在纵向限制领域适用合理原则进行分析的步骤和方法，明确对纵向限制的合理原则分析应当界定相关市场并分析被告的市场力。诚如多数大法官在庭审辩论时一再强调的，反垄断法应当保护竞争、保护消费者，而不保护竞争者、也不必然要保护商户。